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商標在先使用抗辯要件探析
發布日期: 2018-8-23    作者: 黃振東    來源: 陜西永嘉信律師事務所
  商標在先使用抗辯要件探析
 
  我國在確認商標權歸屬上采用的是注冊原則,商標專用權基于注冊產生,與使用沒有關系,同時注冊商標會受到《商標法》的保護。然而,商標注冊原則也存在一定的弊端,在后商標注冊人可以剝奪商標在先使用人使用該商標的權利,這對商標在先使用人有失公平。因為,商標作為一種商業符號,其價值本質上仍源于商標在經營活動中的實際使用,只有經過實際使用的商標才可能發揮標識功能。商標經過正當、合法的投資和使用就會累積一定的商譽和利益,剝奪了在先使用人使用該商標的權利就等于剝奪了其累積在該商標上的商譽。
 
  那么如何運用法律來維護商標在先使用人的合法權益呢?
 
  為了保護商標在先使用人利益,實現知識產權的利益平衡,2013年《商標法》修訂時增加了一種新的商標侵權抗辯事由--商標在先使用抗辯。
 
  《商標法》第五十九條第三款規定,商標注冊人申請注冊商標前,他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標,注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標,但可以要求其附加適當區別標識。
 
  《商標法》第五十九條第三款的規定賦予商標在先使用人針對他人注冊商標的在先使用抗辯權,便是在注冊原則作為基本原則之外,為商標在先使用人提供的免責事由。
 
  《商標法》第五十九條第三款所述“商標在先使用的抗辯”需要滿足以下條件:
 
  (1)他人在同一種商品或類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似的商標;
 
  (2)在先使用的商標具有一定的影響;
 
  (3)他人在商標注冊權人注冊商標后在原使用范圍內繼續使用。
 
  因類似、近似和“具有一定影響”問題,在商標法其它條款中規定多有涉及,本文重點圍繞使用問題進行論述。
 
  一、關于先于商標注冊人“使用”
 
  商標法修改確立在先使用抗辯制度時并未對在先使用的持續狀態做出要求,實踐中已經出現被告曾經用過但又多年不使用該商標,而隨著商標注冊人的注冊商標具有一定影響后又開始使用,被告遭遇侵權訴訟后又拿出其曾經使用過的證據進行抗辯的情況。筆者認為先于商標注冊人使用應為持續使用,停止使用的狀態不能超過3年。
 
  首先,在先使用抗辯制度的目的在于保護商標在先使用人利益,實現知識產權的利益平衡,既然在先使用人已經連續三年不使用該商標,表明該商標對其使用利益不大,那么就沒有平衡在先使用人與商標注冊人利益的必要。
 
  其次,商標法對注冊商標保護的強度遠遠高于對未注冊商標的保護,即便是注冊商標,在連續三年不使用的狀態下,任何人都有權依據商標法第49條之規定申請撤銷;對于在先使用人連續三年未使用該未注冊商標的情況下,其保護強度不能高于注冊商標,尤其是在商標注冊人的注冊商標影響不斷提高的情況下,更要從嚴審查在先使用人的持續使用狀況,防止在先使用人利用在先使用抗辯制度搭便車。
 
  關于持續使用與“有一定影響”的關系。雖然商標法對在先使用抗辯規定了要達到“有一定影響”的條件,但持續使用僅僅可能會產生“具有一定影響”但并不必然導致“具有一定影響”,“具有一定影響”也不當然代表使用狀態是持續的。所以,不能因為“具有一定影響”而忽視了對持續使用的審查。
 
  二、在先使用所提供商品或服務的行為本身必須合法
 
  實踐中已經出現在無相關前置許可的情況下,提供商品或服務,如在沒有印刷許可證的情況下生產、銷售印刷品,并主張在先使用。筆者認為,在先使用所提供商品或服務的行為本身必須合法,也就是說被訴侵權人提供商品或服務的行為本身不違背法律、行政法規禁止性規定,該行為才能可能構成在先使用。
 
  通過違法行為獲得在先使用抗辯,不利于社會主義市場經濟秩序的健康發展,有悖于《商標法》第一條所規定的立法宗旨。
 
  三、在先使用能否繼承
 
  實踐中在先使用人為個體戶的情況下,被訴侵權人往往會以其父輩使用在先,以“子承父業”為由進行抗辯,《商標法》未對在先使用能否承繼做出規定。筆者認為,在先使用人已在其商品與該商標之間初步建立了穩定的聯系,累積了一定的商譽,能為在先使用人帶來利益,但在先使用僅為在先使用人對抗商標專用權人請求權的抗辯權,而不是對抗任何人的“權利”,不屬于在先使用人的財產,依據《繼承法》第三條之規定不屬于遺產,不能繼承。
 
  如果該個體戶為家庭經營,該經營成員有權援引在先使用進行抗辯,但該在先使用是基于作為經營成員而取得,并非源于繼承。
 
  四、關于使用范圍
 
  《商標法》未對“原使用范圍”的界定做出相關規定,實踐中對原使用范圍是指地域、商品、經營規模存在較大爭議。在互聯網時代背景下,很多商品已經無法通過限制地域的方式達到在原地域范圍內使用。筆者認為,應當參照專利法的思路,限定地域和經營規模,同時也要限定于原來所使用的商品。
 
  商標在先使用制度是為了平衡在先使用人和商標注冊專用權人利益的制度,其目的是為了保護在先使用權人,防止在后商標專用權人的“毀滅性”打擊。既要維護在先使用人的固有權益,也要防止其搭商標專用權人的便車。
 
  限定地域、生產規模和原來所使用的商品不僅不會損害在先使用人的固有權益,而且還更有利地防止在先使用權人搭商標專用權人的便車。
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